案例导读：签订借款抵押合同时，约定以房屋作为借款抵押，抵押人虽然交付了房产证，但没有依法进行抵押权登记，债权人对抵押房产是否享有优先受偿的权利？

　　案    例：

　　王小平是安徽省安庆市人，在娄底从事房屋装修业务多年。2006年，王小平承揽了娄底市某局退休职工龙海燕的住宅装修工程，因装修工程物美价廉而深得龙的赞赏和信任。王小平及其妻妹卢友华由此和龙成为了好朋友。

　　2007年10月14日，王小平找到龙海燕，承诺给予高额利息，向她提出借款20万元用来投资成立一家装饰工程公司。龙海燕表示同意，双方因此签订了一份《借款合同》，合同约定：由龙海燕借款20万元给王小平使用三年，王按25%的年利率向龙支付利息，借款利息按年支付，三年后归还全部借款本息。合同签订后，龙海燕第二天就将20万元现金交付给了王小平。为表明还款诚意，也让龙海燕对自己彻底放心，王小平又叫来了妻妹卢友华以担保人的身份在借据上书写了“如三年期满未还，自愿以位于娄星区娄星南路的房屋一套作价30万元作为抵押，以偿还该借款本息”的担保意见，并当即将该抵押房屋的产权证书交给了龙海燕保管；一晃一年就过去了，到了支付利息的时候了，龙海燕前往寻找王小平收取借款利息时，却发现王所开办的公司早已人去楼空，卢友华亦已离家外出，两人均去向不明。再通过向房管部门查询，又发现卢友华抵押给她的住房也早在半年以前就通过挂失的方式重新补办了房产证，并出售给了别人。龙海燕心急如焚，于2010年2月6日向娄星区人民法院起诉，请求判令王小平偿还借款本金20万元，利息15万元，并要求以卢友华的抵押房产优先受偿。

　　因两被告下落不明，娄星区人民法院于2010年7月4日依法缺席判决：由被告王小平在10日内偿还原告龙海燕借款本金20万元，利息15万元；如王小平逾期未能清偿上述债务，则由被告卢友华在30万元的范围内承担连带清偿责任，同时驳回了龙海燕要求以卢友华的抵押房产优先受偿的请求。

　　由于王小平、卢友华下落不明，抵押财产亦已被转卖，本案判决确定的标的款项无法执行到位，法院已依法裁定中止对该判决的执行。

　　法理评析：

　　债是按照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利义务关系。本案被告王小平因投资开办公司缺少资金向原告龙海燕借款，被告王小平理应按照合同的约定，按时归还原告的借款本息。被告卢友华自愿作为担保人在借据上签字为该债务提供担保，约定以自己的房屋为该借款提供抵押担保，卢友华与龙海燕之间因此也形成了抵押担保的合同关系。本案当事人之间的借款和担保合同成立于2007年10月1日《物权法》施行以后，根据《物权法》第九条和第十五条的规定，虽然双方之间的抵押担保合同已经生效，且卢友华将用于抵押的房屋的房产证交给了龙海燕保管，但因为双方并没有按照法律的规定到房地产管理部门办理抵押登记，因此，该房屋的抵押权未能设立，不能发生抵押权的效力，也就是说，龙海燕对该抵押房屋并不具有优先受偿的权利。现在抵押房屋早已被出售给他人，房屋受让人没有任何责任和过错，因此，龙海燕已无法根据抵押合同去实现对抵押房屋的抵押权了。因此，只能判决由卢友华在提供抵押担保时所声明的房产价值30万元内承担连带清偿责任了。同时原、被告双方约定的利率违反了国家有关限制借款利率的规定，对超过银行同期贷款利率4倍的利息部分法院应不予支持，但在本案中，至判决之日止，经法院核算的合法借款利息已经超出了原告请求的15万元，故对原告提出的15万元利息请求，法院亦予以支持。

　　相关法律：

　　《中华人民共和国合同法》第二百零五条  借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。

　　第二百零六条  借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

　　第二百零七条  借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

　　第二百一十一条  自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

　　自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

　　最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条  民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

　　《中华人民共和国物权法》第十五条  当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

　　第一百八十七条  以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条  对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。

　　温馨提示：

　　随着民间资本流通的日益活跃，民间借贷纠纷已经成为人民法院受理民事案件中最多的案件类别之一。如何防范民间借贷中的担保风险已经成为了人民群众普遍关心的话题。

　　一、民间借贷的双方当事人在借款时如果约定以住房作为抵押的，抵押人和抵押权人应当签订书面的抵押合同，不签订抵押合同，一旦发生纠纷，债权人的主张就可能存在举证困难，即便诉讼到了法院，也可能难以保护自己的合法权益;签订抵押合同以后，还应当到房管部门办理抵押登记手续，待抵押登记以后才能向借款人发放借款。仅以口头约定或将《房屋所有权证》和《国有土地使用证》交付债权人保管的方式进行抵押是存在很大风险的。因为根据《物权法》的规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；不办理抵押登记的，抵押权就未能设立，会导致债权人不能根据抵押合同实现抵押权。

　　二、第三人以自己的住房为债务人提供抵押担保时，也应当要求债务人向自己提供反担保，这样才能有效督促债务人及时还款，保障自己提供抵押的住房不至于因债务人的过错而被强制执行。

　　三、大部分的民间借贷关系中，提供抵押的房屋均是借款人或者担保人唯一的住房，这就也有可能导致债权人的债权无法得到实现。因为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定，“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”，基于此，各商业银行一般已普遍要求抵押人提供第二住所的证明。因此，对于民间借贷的当事人来说，操作过程更加不能贪图省事，一定要充分考虑债权实现的风险，谨慎对待抵押担保。要尽可能查实借款人的房屋状况，必要时可以要求抵押人提供第二住房的证明。否则，就有可能导致最终无法执行抵押人作为担保债务的房产以实现债权。